Nepotismo no serviço público

Por José Milton Galindo Ramos *

Há muito tempo, esse tema tem gerado grandes discursões e muitas controvérsias no ambiente político e público. O Ministério Público tem procurado combater o nepotismo e por conta de várias demandas no Judiciário, o STF enfrentou o tema e terminou por criar a súmula vinculante 13. Vejamos o teor da referida súmula “in verbis” A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

O que significa Nepotismo:

“proteção”, “apadrinhamento”, que é dado pelo superior para um cônjuge, companheiro ou parente seu, contratado para o cargo ou designado para a função em virtude desse vínculo. Isso ofende a moralidade.

Não precisa de lei formal.
O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo.

Vale ressaltar que essa súmula foi editada após um julgamento de 21/08/2008, mesmo assim passados 14 anos, ainda assim, vez por outra o MP de vários estados, perseguem os agentes políticos que nomeiam irmão, esposa, sobrinho nos cargos de secretário estadual e municipal, assessor ou de chefia.

Ocorre que, a súmula ainda deixou uma lacuna e o STF, se viu obrigado a enfrentar o tema para resolver essa problemática no serviço público.

Ante essas lacunas, o Ministro Dias Tóffoli em julgado de 23/02/2016 de sua relatoria, definiu bem os elementos objetivos do Nepotismo:

Senão vejamos:

A}ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada;
b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e
d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

Para melhor esclarecer o tema, é de bom aviltre que mostremos alguns julgados:

Senão vejamos esta situação em relação a cargos políticos:

Fulano, Prefeito do Município, nomeou Sicrano para o cargo de Secretário Municipal.

Ocorre que Marcos é filho do Vice-Prefeito do Município.
Diante disso, o Ministério Público ajuizou ação contra a nomeação alegando que ela afronta a SV 13.

A questão chegou até o STF? Esta nomeação, por si só, afronta a SV 13?
NÃO.

Explico por que não: a autoridade nomeante neste caso foi o prefeito, e marcos sendo filho do vice-prefeito, todavia está subordinado ao prefeito e portanto não configura nepotismo e ainda, por se tratar de cargo político, qual seja, secretário municipal.

O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal.

Então de forma hipotética nesses casos o STF tem afastado a súmula vinculante 13 a qual define o que configura nepotismo, portanto mais uma vez, vemos outra posição do STF ir de encontro ao Ministério Público e afastar a súmula vinculante 13.

Temos ainda que apresentar outras posições do STF e que é regra:

 Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo.

Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018

A única exceção a regra é neste caso elencado acima, que mesmo se tratando de cargo político fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação e ausência de qualificação técnica ou idoneidade moral do nomeado.

Vale ainda ressalvar que não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação. Sendo assim, vejamos este outro julgado:

Não há nepotismo na nomeação de servidor para ocupar o cargo de assessor de controle externo do Tribunal de Contas mesmo que seu tio (parente em linha colateral de 3º grau) já exerça o cargo de assessor-chefe de gabinete de determinado Conselheiro, especialmente pelo fato de que o cargo do referido tio não tem qualquer poder legal de nomeação do sobrinho.

A incompatibilidade da prática enunciada na SV 13 com o art. 37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção.
STF. 2ª Turma. Rcl 18564/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/2/2016 (Info 815).

Mais uma vez temos outro julgado que claramente afasta a súmula vinculante 13, pois não basta o grau de parentesco definido na súmula, ou seja até o 3º grau em linha reta, colateral ou por afinidade.

 Agente político e nepotismo

1. Nos representativos que embasaram a aprovação da Súmula Vinculante 13, a discussão centrou-se nas nomeações para cargos em comissão e funções de confiança da administração pública (art. 37, V, CF/1988) (…). 2. A grande distinção é que a construção do enunciado se refere especificamente ao art. 37, V, CF/1988, e não a cargos políticos e nomeação política. A previsão de nomeação do primeiro escalão do chefe do Executivo está no art. 84 da Constituição Federal, tal entendimento deve ser aplicado por simetria aos Secretários estaduais e municipais (art. 76, da CF/1988). 3. A nomeação de parente, cônjuge ou companheira para cargos de natureza eminentemente política, como no caso concreto, em que a esposa do Prefeito foi escolhida para exercer cargo de Secretária Municipal, não se subordina ao Enunciado Vinculante 13 (…).
[Rcl 31.732, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 5-11-2019, DJE 19 de 3-2-2020.]

NOMEAÇÃO PARA CARGOS POLÍTICOS DO PRIMEIRO ESCALÃO DO PODER EXECUTIVO. CRITÉRIOS FIXADOS DIRETAMENTE PELO TEXTO CONSTITUCIONAL. EXCEPCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA SV 13 NO CASO DE COMPROVADA FRAUDE. INOCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO VÁLIDA. DESPROVIMENTO. PRECEDENTES. 1. O texto constitucional estabelece os requisitos para a nomeação dos cargos de primeiro escalão do Poder Executivo (Ministros), aplicados por simetria aos Secretários estaduais e municipais. 2. Inaplicabilidade da SV 13, salvo comprovada fraude na nomeação, conforme precedentes (…).
[Rcl 34.413 AgR, rel. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 27-9-2019, DJE 220 de 10-10-2019.]

Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de “agentes administrativos”. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisada caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou fraude a lei. 3. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da Federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante 13.
[Rcl 7.590, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE 224 de 14-11-2014.]

Considerações Finais:

Em tempo de ativismo judicial, precisamos está atento na defesa da democracia e no estado de direito e não é a decisão de um magistrado que vai definir o que é nepotismo ou não.

Ademais, saio em defesa dos políticos neste caso específico, não para agradar A ou B, mas por questão de justiça a Política e aos Agentes Políticos, investidos nos cargos de Governador, Prefeito, Secretários estaduais e municipais; pois o agente investido no cargo de Governador ou Prefeito, quando submete seu nome as urnas, ele conta em primeiro lugar com seus parentes “ esposa, filho, cunhado, irmão, sobrinho etc” e porque na hora de gerir não pode contratar um parente. Pois, além da qualificação técnica há um outro requisito importante para o agente político que é nomear alguém que goze também de sua confiança.

Aqui vale uma ressalva no tocante a confiança, pois a lei bem explicita cargos comissionados ou de confiança que são de livre nomeação pelo agente político que foi escolhido pelo sufrágio universal do voto.

Vamos exemplificar alguns casos na esfera um municipal:

Contratação de um sobrinho em secretaria diversa da qual exerce o cargo de secretário seu tio ou irmão. Portanto, não há que se falar em nepotismo, pois o sobrinho ou irmão do secretário estão subordinador a outra pessoa.

Os casos de prefeito nomear esposa ou filho é muito comum nos pequenos municípios e também tem gerado as vezes até denúncia do MP, porém, nesse caso o STF já esclareceu e não configura nepotismo. Desde que tenha a qualificação para o cargo ou função e tenha idoneidade moral.

Agora, vemos casos de prefeito que nomeia, mulher, irmão, cunhado, sobrinho etc.; nestes casos aí já é abusar do poder político. Mais cada caso é um caso e como tal deve ser tratado. Pois abuso de autoridade ou de poder político tem que ser combatido veementemente.

Sou favorável a um Ministério Público, forte e atuante, todavia, desde que dentro de suas atribuições. Mas, temos visto alguns representantes do MP exorbitar de suas funções, e suas recomendações aos gestores públicos, tem se tornado uma coerção e não mera recomendação.

Em suma, além do órgão do MP que tem o poder de fiscalizar o executivo e suas ações, há ainda os Tribunais de Contas dos Estados e o portal da transparência em todos estados e municípios, aonde permite o cidadão acompanhar tais nomeações e tem o direito e dever de denunciar se por acaso o secretário ou assessor nomeado não está cumprindo com suas funções com eficiência naquele cargo. Ou seja, não preenche os requisitos objetivos que o cargo exige. Imaginemos hipoteticamente nomear um secretário municipal semi-analfabeto ou analfabeto funcional. E isso nos municípios pequenos é fácil detectar pois todos se conhecem, inclusive profissionalmente.

* É advogado/pós graduado em direito do estado